用假茅台调包真茅台，该当何罪！

用假茅台调包真茅台，该当何罪！

以后自带高档酒水进饭店消费要注意了。9月5日，郑州市公安局郑东分局近日破获一起饭店掉包茅台酒团伙盗窃案，21人被抓获，涉案金额60余万元。

警方以盗窃罪刑拘犯罪嫌疑人，但对于掉包行为，实务中存在罪名之争。现实中的掉包行为以香烟、手机、人民币为主，下面通过两个掉包手机的案例，来简要分析一下本案掉包行为的性质。

案例一

2014年6月，被告人郑某预谋盗窃作案，通过网上购物平台购买一部苹果5s手机（价值3850元），货到付款。2014年6月21日，快递到达郑某附近收发点，通知郑某取件。郑某携带一台5s模型，趁快递员工不备，用模型调包真手机，并以忘记带钱为由拒绝取件，离开快递点。此后快递公司联系郑某无果，遂将手机退给卖方。2014年6月28日，卖方签收时发现手机被掉包，通知快递公司并报警。2015年9月10日，郑某被抓获。法院经审理判决郑某犯盗窃罪，判处管制八个月，并处罚金人民币1000元。

案例二

2012年2月19日被害人金某在网上发布信息，欲将个人使用的诺基亚N9手机（价值3505元）出售。2012年2月21日晚韩某看到该信息，联系金某约定2月22日见面。22日当天，韩某叫上本案被告黄某一同到某超市附近与金某见面。韩某提出拿自己使用的苹果4手机换金某的诺基亚N9，金某补200元差价，金某同意，随黄某到附近苹果售后鉴定苹果4为真机。黄某与金某交换手机，后韩某借口将手机拿回，并掉包成苹果4模型交给金某，收取200元差价后叫上黄某离开。事后金某报警，同年2月27日黄某被公安机关抓获。法院经审理判决黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。

罪名区分

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的侵犯他人财产的犯罪，主要区别为:诈骗罪客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人;盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为对方发觉的方法，秘密转移财物给自己的行为。

诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于：受欺骗者是否基于认识错误处分(交付)财产，而财产处分包括处分行为与处分意识。受骗者虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的行为或意识时，行为人的行为就不构成诈骗罪。所以，处分行为和意识的有无，划定了诈骗与盗窃的界限。

法律分析

在案例一中，卖方并没有将真手机处分给郑某的意识和行为，而在案例二中，黄某通过犯罪行为使金某产生了将真手机处分给黄某的意识和行为。

在近期发生的郑州东区某饭店员工用假茅台掉包饭店和客人真茅台的事件中，就目前各平台发布的新闻内容分析，饭店和客人并没有将真茅台处分给员工的意识和行为，饭店员工通过调包方式，秘密将真茅台据为己有并出售给回收茅台的第三方（假定报道均属实，私以为回收茅台的犯罪嫌疑人可构成的罪名有：传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，盗窃罪，这里存在想象竞合的概念，暂不做分析），因此应当构成盗窃罪。

以上仅是小编根据现有新闻内容略做分析。根据我国的刑事诉讼实务，以盗窃刑拘并不必然导致以盗窃入罪量刑，因此最终的定罪量刑仍需随着刑事程序的推进方能知晓。

法律规定

中华人民共和国刑法

第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

河南省高级人民法院、河南省人民检察院关于我省盗窃犯罪数额认定标准的规定

盗窃公私财物价值二千元以上、五万元以上、四十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。